ICMS-DIFAL Fora do PIS/COFINS: Tema 1.372 STJ 2026

Resposta Rápida: O STJ decidiu em 20/08/2026 que o ICMS-DIFAL não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, seguindo o Tema 69/STF. Empresas que recolheram indevidamente podem pedir restituição dos últimos 5 anos, com atenção à modulação de efeitos.

O que é o ICMS-DIFAL e como ele incide nas operações interestaduais?

O DIFAL (Diferencial de Alíquotas do ICMS) é um mecanismo criado pela LC 87/1996 e regulamentado pela EC 87/2015 (link: EC 132/2023) que equaliza a carga tributária do ICMS entre os estados de origem e destino nas vendas para consumidor final não contribuinte do imposto. Na prática, quando uma empresa do Estado de São Paulo vende para um consumidor no Rio de Janeiro, o ICMS devido é dividido: parte fica para o estado de origem e a diferença (DIFAL) é paga ao estado de destino. O DIFAL é um valor destacado na nota fiscal e representa uma parcela do ICMS total da operação, calculado sobre a diferença entre a alíquota interestadual e a alíquota interna do estado destinatário.

Diferença entre ICMS-DIFAL e ICMS-ST: por que o Tema 1.372 é distinto dos Temas 1.098/STF e 1.125/STJ?

É comum confundir o DIFAL com o ICMS-ST (Substituição Tributária), mas são institutos diferentes. No ICMS-ST, o imposto é retido antecipadamente pelo remetente, que paga o valor total do ICMS devido em toda a cadeia (operação própria + substituição). Nos Temas 1.098/STF e 1.125/STJ (REsp 1.896.678/RS), o STF e o STJ decidiram que o ICMS-ST também não compõe a base do PIS/COFINS. Contudo, o DIFAL não é uma substituição tributária; é uma partilha do ICMS devido na operação própria. Apesar da natureza contábil distinta, o STJ entendeu que o raciocínio jurídico é o mesmo: ambos os valores são meros ingressos financeiros que transitam pela contabilidade da empresa, mas não constituem receita própria, pois são destinados integralmente ao fisco. O Tema 1.372 consolida essa interpretação para o DIFAL, eliminando a insegurança jurídica que existia desde a EC 87/2015.

Fundamento legal da exclusão: art. 195, I, 'b' da CF e as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003

A base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento, conforme o art. 195, I, 'b' da Constituição Federal, que corresponde à receita bruta da venda de mercadorias e serviços. O art. 1º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003 definem que a base é o total das receitas, compreendendo a receita bruta da atividade. O STJ, no Tema 1.372, aplicou a mesma lógica do RE 574.706 (Tema 69/STF), que decidiu que o ICMS não é receita do contribuinte, pois é um tributo cobrado por fora e repassado ao estado. O DIFAL, embora seja um valor destacado na nota, segue a mesma natureza: é um valor que a empresa cobra do comprador, mas que não pertence a ela, sendo devido ao estado de destino. Portanto, incluí-lo na base do PIS/COFINS violaria o conceito constitucional de receita. A decisão unânime da 1ª Seção, relatada pelo Min. Gurgel de Faria, reafirma que o conceito de receita bruta não pode ser ampliado para incluir valores que não representam acréscimo patrimonial.

Prazo de restituição de 5 anos: o marco de 13/12/2023 e a aplicação do art. 168 do CTN

O prazo para repetição de indébito é de 5 anos contados do pagamento indevido, conforme o art. 168 do CTN. Para o ICMS-ST, o STJ definiu no Tema 1.125 que o prazo começa a contar do fato gerador, e não do pagamento, mas para o DIFAL, a discussão é semelhante. Em 13/12/2023, o STF modulou os efeitos do Tema 1.098 (ICMS-ST), estabelecendo que a restituição só é devida para pagamentos feitos após essa data, salvo para ações judiciais já ajuizadas. No caso do Tema 1.372, o acórdão ainda não foi publicado (aguardando DJEN), mas a expectativa é que o STJ siga o mesmo padrão. Empresas que já ajuizaram ações antes da decisão de 20/08/2026 podem ter direito a restituição retroativa aos 5 anos anteriores ao ajuizamento. Para aquelas que ainda não ajuizaram, é prudente aguardar a publicação e a eventual modulação, mas o prazo prescricional de 5 anos deve ser contado a partir do pagamento indevido de cada parcela, o que exige agilidade na análise de créditos antigos.

O que fazer com créditos já pagos e como proceder com a recuperação?

Para empresas que recolheram PIS/COFINS sobre o DIFAL nos últimos 5 anos, a recomendação é: (1) realizar um levantamento detalhado de todos os valores pagos indevidamente, segregando por competência; (2) verificar se já existe ação judicial ou se é necessário ajuizar; (3) considerar a via administrativa (Pedido de Restituição na Receita Federal) ou judicial, sendo a judicial mais segura para evitar prescrição. A restituição pode ser feita via compensação com outros tributos federais ou mediante precatório. É importante destacar que a decisão do STJ não é automática: a empresa precisa comprovar o pagamento e o direito à exclusão. No âmbito administrativo, a Receita Federal pode autuar a empresa que excluir o DIFAL da base sem autorização judicial, então é importante obter uma medida judicial favorável antes de alterar a apuração. O uso de ferramentas de dashboard tributário pode facilitar a identificação dos valores e o cálculo do crédito.

Riscos de modulação de efeitos e o impacto prático para as empresas

O principal risco é a modulação dos efeitos da decisão. Se o STJ ou STF definir que a exclusão só vale para fatos geradores futuros (após a publicação do acórdão), as empresas não poderão recuperar valores pagos anteriormente. No Tema 69, o STF modulou para evitar impacto no orçamento dos estados, mas no Tema 1.098, a modulação foi mais restritiva (13/12/2023). Para o DIFAL, a PGFN (Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional) pode pedir modulação, argumentando impacto fiscal. Contudo, como a decisão é unânime e segue precedente consolidado, é possível que a modulação seja mais favorável ao contribuinte. O impacto prático é significativo: empresas de todos os portes que operam com vendas interestaduais para consumidor final (e-commerce, indústrias, atacados) podem ter redução de custos tributários. A exclusão do DIFAL reduz a base de cálculo do PIS/COFINS, diminuindo o valor devido. Por exemplo, uma operação de R$ 100.000,00 com DIFAL de R$ 10.000,00: a empresa deixaria de pagar 9,25% sobre os R$ 10.000,00, gerando uma economia de R$ 925,00 por operação.

Comparativo

Na prática: exemplo numérico

Considere uma empresa paulista que vende R$ 50.000,00 em mercadorias para um consumidor final no Rio de Janeiro. A alíquota interestadual é 12% e a interna do RJ é 20%. O DIFAL é de 8% (20% - 12%), resultando em R$ 4.000,00 de DIFAL. Na apuração do PIS/COFINS não cumulativo (1,65% + 7,60% = 9,25%), a empresa incluía o DIFAL na base, pagando 9,25% x R$ 4.000,00 = R$ 370,00. Com a decisão do Tema 1.372, a base é reduzida para R$ 46.000,00 (valor sem o DIFAL), gerando uma economia de R$ 370,00 por operação. Em um ano com 1.000 operações semelhantes, a economia anual seria de R$ 370.000,00. Esse valor pode ser recuperado via ação de restituição, caso a empresa tenha pago nos últimos 5 anos, ou compensado com outros débitos federais. Para calcular o crédito total, use nosso simulador de restituição e verifique o impacto no seu fluxo de caixa.

Impacto da Reforma Tributária (CBS e IBS) sobre o DIFAL em 2026

Com a implementação da Reforma Tributária, a partir de 2026, o PIS/COFINS serão substituídos pela CBS (Contribuição sobre Bens e Serviços) e o ICMS pelo IBS (Imposto sobre Bens e Serviços). A LC 214/2025 (link) definiu as alíquotas de teste para 2026: CBS de 0,9% e IBS de 0,1%. Contudo, a decisão do Tema 1.372 continua relevante para o período anterior à transição e para as obrigações pendentes. Durante o período de transição (2026-2032), as empresas ainda apuram PIS/COFINS e ICMS-DIFAL, e a exclusão deve ser aplicada. No regime pleno (a partir de 2033), a CBS e o IBS terão alíquotas de 26,5% (referência), e a discussão sobre a base de cálculo será diferente, pois o IBS não é cumulativo e o DIFAL será extinto. Contudo, os créditos de PIS/COFINS sobre o DIFAL pagos até 2032 podem ser recuperados, e a decisão do STJ é importante para reduzir o passivo. Acompanhe as mudanças no nosso guia completo da reforma tributária.

Passos práticos para as empresas e o papel da assessoria jurídica

O primeiro passo é revisar as apurações de PIS/COFINS dos últimos 5 anos, identificando os valores de DIFAL incluídos na base. Isso pode ser feito com auxílio de um dashboard fiscal ou planilhas. Em seguida, é importante consultar um advogado tributarista para avaliar a viabilidade da ação judicial. A ação deve pedir a declaração do direito à exclusão e a restituição dos valores pagos, com correção monetária (Selic). Para empresas que já têm ação sobre o Tema 69 ou 1.098, é possível aditar a petição para incluir o DIFAL. Outra estratégia é a via administrativa, mas o CARF (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) pode negar o pedido, pois a decisão do STJ não vincula a administração até a publicação. Por fim, é importante monitorar a publicação do acórdão no DJEN para verificar se há modulação de efeitos. Se a modulação ocorrer, o prazo de restituição pode ser limitado, exigindo ação imediata. Leia também nosso artigo sobre Tema 69 e ICMS-ST para entender as diferenças.

FAQ - Perguntas Frequentes

Qual é o impacto do Tema 1.372 do STJ para empresas que vendem pela internet?

Empresas de e-commerce que vendem para consumidores finais em outros estados e pagam DIFAL terão uma redução imediata na carga de PIS/COFINS. A exclusão do DIFAL da base reduz o custo tributário, aumentando a margem de lucro ou permitindo redução de preços. A economia pode ser de até 9,25% sobre o valor do DIFAL no regime não cumulativo.

Como faço para recuperar os valores de PIS/COFINS pagos sobre o DIFAL?

Você deve ajuizar uma ação judicial (ou aditar ação existente) pedindo a restituição dos valores pagos nos últimos 5 anos, com base no art. 168 do CTN. Após a sentença favorável, é possível compensar com tributos federais ou receber via precatório. A via administrativa é menos recomendada, pois a Receita Federal pode não reconhecer o direito até a publicação do acórdão.

O que acontece se o STJ modular os efeitos da decisão?

Se houver modulação, a restituição pode ser limitada a pagamentos feitos após a data da modulação (ex: 20/08/2026 ou data da publicação). Isso significa que valores pagos antes desse marco não poderão ser recuperados. Por isso, é importante ajuizar a ação antes da publicação do acórdão, para garantir o direito à retroatividade dos 5 anos.

Quem tem direito à restituição do DIFAL na base do PIS/COFINS?

Todas as empresas contribuintes do PIS/COFINS (cumulativo ou não cumulativo) que incluíram o ICMS-DIFAL na base de cálculo, seja como remetente (que paga o DIFAL) ou como destinatário (em alguns casos de responsabilidade). A decisão é aplicável a todos os setores, incluindo indústria, comércio e serviços.

Quando o acórdão do Tema 1.372 será publicado?

A decisão foi proferida em 20/08/2026, mas o acórdão ainda não foi publicado no DJEN (Diário da Justiça Eletrônico Nacional). A publicação pode levar de 30 a 90 dias. A partir da publicação, começa a contar o prazo para embargos e para a eventual modulação. Acompanhe nosso site para atualizações.

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