Coisa Julgada Tributária 2026: Temas 881 e 885

Resposta Rápida: A coisa julgada tributária impede a revisão de decisões judiciais definitivas, mas os Temas 881 e 885 do STF, julgados em fevereiro de 2023, definiram quando a superveniência de entendimento do Supremo autoriza a desconstituição. No Tema 69, que exclui o ICMS da base do PIS e da COFINS, a modulação de 15/03/2017 ressalvou expressamente a coisa julgada e as ações ajuizadas até aquela data.

O que é a coisa julgada em matéria tributária

A coisa julgada material é a qualidade da decisão judicial da qual não cabe mais recurso, tornando imutáveis e indiscutíveis os seus efeitos, conforme o art. 502 do Código de Processo Civil. Em matéria tributária, ela protege o contribuinte contra a revisão de relações jurídicas já definidas pelo Poder Judiciário, como o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS ou o direito a determinada isenção.

Essa proteção, porém, não se renova sozinha. A Súmula 239 do STF estabelece que a decisão que declara indevida a cobrança do imposto em determinado exercício não faz coisa julgada em relação aos exercícios posteriores. Na prática, cada período de apuração é autônomo: o contribuinte precisa renovar o seu direito sempre que novos fatos geradores ocorrerem, por meios administrativos ou judiciais.

Além disso, a coisa julgada não impede o fisco de cobrar tributos de períodos não abrangidos pela decisão, nem impede o contribuinte de buscar a correção de valores dentro dos prazos legais, como o prazo de cinco anos do art. 168 do CTN para repetição de indébito.

Temas 881 e 885 do STF: o marco de fevereiro de 2023

No dia 8 de fevereiro de 2023, o Plenário do STF julgou o RE 949.297 (Tema 881) e o RE 955.227 (Tema 885), ambos com repercussão geral, e definiu os limites da eficácia das suas decisões em controle incidental de constitucionalidade e a relação delas com a coisa julgada em matéria tributária.

No Tema 881, a Corte entendeu que as decisões do STF proferidas em controle incidental antes do regime de repercussão geral, instituído pela Emenda Constitucional 45/2004, não são dotadas de eficácia erga omnes e não alcançam automaticamente as relações jurídicas de quem não participou do processo. Ou seja, quem não foi parte na ação não pode ser obrigado a seguir o entendimento antigo do Supremo apenas por força daquela decisão isolada.

No Tema 885, o STF afirmou que as decisões proferidas sob a sistemática da repercussão geral têm eficácia erga omnes e efeito vinculante, e que a modulação temporal de efeitos fixada pela Corte deve ser observada pelas demais instâncias do Poder Judiciário. A superveniência de um novo entendimento do Supremo, ainda que em matéria tributária, não autoriza por si só a desconstituição automática da coisa julgada: ela depende dos instrumentos processuais adequados e do respeito aos limites da modulação.

A modulação do Tema 69 e o papel da coisa julgada

O Tema 69 da repercussão geral (RE 574.706/PR) foi julgado em 15 de março de 2017, com a tese de que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS. No julgamento, o STF modulou os efeitos da decisão: eles passaram a valer a partir de 15/03/2017, com duas ressalvas — as ações judiciais e administrativas protocoladas até aquela data e os casos protegidos por coisa julgada.

Para quem já tinha decisão definitiva mandando excluir o ICMS da base antes de 2017, o direito permaneceu íntegro, inclusive para períodos anteriores, respeitado o prazo de cinco anos do art. 168 do CTN. Para quem ajuizou ação até 15/03/2017, o aproveitamento pode alcançar os cinco anos anteriores à propositura da ação. Quem não ajuizou nada somente pode recuperar valores a partir de 15/03/2017.

Já os contribuintes que perderam a discussão, com decisão transitada em julgado determinando a inclusão do ICMS na base, precisam avaliar com um advogado tributarista a possibilidade de ação rescisória, observados o prazo de dois anos e os requisitos dos Temas 881 e 885.

Ação rescisória: prazo e limites

A ação rescisória é o instrumento processual para desconstituir decisão transitada em julgado, com prazo decadencial de dois anos contados do trânsito em julgado (art. 975 do CPC). No contexto do Tema 69, ela é relevante para quem teve decisão contrária à exclusão do ICMS da base e pretende se beneficiar do entendimento firmado pelo STF em 2017.

Os Temas 881 e 885 trouxeram balizas adicionais: a coisa julgada formada em sentido contrário ao novo entendimento do STF somente pode ser desconstituída pelos instrumentos processuais próprios, respeitadas a modulação de efeitos e a segurança jurídica. Por isso, a análise do caso exige verificação da data do trânsito em julgado, do enquadramento na tese e da modulação aplicável, sob pena de extinção do processo.

Na prática: exemplo numérico

Considere uma indústria que obteve, em 2015, decisão transitada em julgado excluindo o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. A base excluída média é de R$ 120.000,00 por mês. No regime não cumulativo, o crédito corresponde a 9,25% da receita (PIS de 1,65% e COFINS de 7,6%), o que representa R$ 11.100,00 por mês. Em doze meses, o valor chega a R$ 133.200,00, corrigido pela taxa Selic desde cada vencimento.

Uma segunda empresa perdeu a ação em 2016, com trânsito em julgado em 2018. Para ela, a ação rescisória só poderia ter sido ajuizada até 2020 (dois anos após o trânsito em julgado). Como o prazo expirou, a recuperação fica limitada aos períodos posteriores a 15/03/2017, por meio de pedido administrativo de ressarcimento ou compensação na PER/DCOMP.

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Situações possíveis e recomendações

A tabela abaixo resume as situações mais comuns após a modulação do Tema 69:

A recuperação pode ser feita por compensação com tributos federais ou por ressarcimento em dinheiro. Veja o passo a passo no artigo sobre como recuperar o ICMS excluído da base do PIS e da COFINS e as regras de correção pela Selic na restituição. Em caso de cobrança judicial, consulte também o guia de defesa na execução fiscal.

Relação com a reforma tributária

A discussão sobre a base do PIS e da COFINS continua relevante durante a transição para o IVA Dual. Em 2026, a CBS e o IBS são cobrados em teste, com alíquotas de 0,9% e 0,1%, respectivamente, conforme os arts. 346 e 343 da LC 214/2025, que regulamentou a Emenda Constitucional 132/2023. Os créditos de PIS e COFINS apurados até 31/12/2026, inclusive os decorrentes do Tema 69, permanecem aproveitáveis após a extinção das contribuições.

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FAQ - Perguntas Frequentes

O que é a coisa julgada em matéria tributária?

É a qualidade da decisão judicial da qual não cabe mais recurso, tornando imutáveis os seus efeitos (art. 502 do CPC). Em matéria tributária, ela garante ao contribuinte a estabilidade das relações jurídicas definidas pelo Judiciário, como o direito de excluir o ICMS da base do PIS e da COFINS.

O que os Temas 881 e 885 do STF decidiram em 2023?

O STF definiu que as decisões em controle incidental anteriores à EC 45/2004 não têm eficácia erga omnes, enquanto as proferidas em repercussão geral têm eficácia erga omnes e efeito vinculante, devendo a modulação temporal de efeitos ser observada pelas demais instâncias.

Quem tem direito aos efeitos do Tema 69 antes de 2017?

Quem tinha coisa julgada favorável à exclusão do ICMS da base ou ajuizou ação judicial ou administrativa até 15/03/2017, data do julgamento do RE 574.706. Nesses casos, a recuperação pode alcançar os cinco anos anteriores, respeitado o art. 168 do CTN.

Qual é o prazo para entrar com ação rescisória?

O prazo é de dois anos contados do trânsito em julgado da decisão que se pretende desconstituir (art. 975 do CPC). Passado esse prazo, a desconstituição da coisa julgada não é mais possível pelos meios ordinários.

Como recuperar o ICMS excluído da base do PIS e da COFINS em 2026?

Por meio de compensação na PER/DCOMP com tributos federais ou de pedido de ressarcimento, com os valores corrigidos pela Selic. A análise deve considerar a modulação de 15/03/2017, a coisa julgada e o prazo de cinco anos do art. 168 do CTN.